الشهر: أكتوبر 2015

الحكم  في الإصلاح  العام المتفق عليه, يطلق على النسبة التامة الخبرية .

وينقسم الحكم اللغوي, إلى  حكم عقلي, وحكم حسي, وحكم وضعي, وحكم شرعي

وللحكم الشرعي اصطلاحات ثلاثة أصطلاح  المتكلمين  واصطلاح  للفقهاء واصطلاح للأصولين  والذي يعنينا من هذه الثلاثة  هو اصطلاح الأصوليين .

فجمهور الأصوليين غير الحنفية  عرفوه, بأن خطاب الله تعالى المتعلق بأفعال المكلفين بالاقتضاء  أو الخيير وقد زاد  بعضه لفظ أو الوضع  .

وأما الحنفية  فعرفوه بأنه :” ما ثبت بكلام الله تعالى  ، والمتعلق بأفعال المكلفين على جهة الاقتضاء أو التخيير أو الوضع .

شرح تعريف الجمهور :-

الخطاب مصدر خاطب  والمقصود من الخطاب لغة توجيه الكلام نحو الغير للإفهام  ثم أطلق على الكلام الموجه  للإفهام في الحال  وفي المال على خلاف  في ذلك ثم نقل إلى  ما يقع به التخاطب وهو هذا الكلام النفسي الازلي .

ويطلق الخطاب في عرف الأصوليين على الكلام الذي خوطب الغير به  سواء كان قولا لسانيا أم كلاما نفسيا على سبيل المجاز المرسل  من باب اطلاق المصدر على اسم المفعول كاطلاق العلم على  المعلوم .

وقد صار حقيقة عرفية  في ذلك بحيث لا يراد منه عند الإطلاق  إلا نفس الكلام  الموجه المخاطب به .

والخطاب  جنس في التعريف وهو يطلق على المعنين :-

الأول :  ما يكون في النفس  من المعاني والإرادات وهو الكلام النفسي .

والثاني :  الألفاظ  والكلمات التي يعبر بها عما في النفس  من المعاني والإرادات  وهو الكلام اللفظي .

والمراد بخطاب الله  تعالى :” وهو كلامه النفسي الأزلي  المرتب ترتيبا  لا تعاقب فيه ولا انقضاء لأنه هو الذي يطلق  عليه كلمة الحكم .

ولما كان الكلام  النفسي خفيا على المكلفين  لا اطلاع لهم عليه لأنه صفة من صفات الله تعالى  أقام الشارع  ما يوصلهم اليه ويعرفهم  به وهو الكتاب والسنة وغيرهما  من الأدلة مقامه .

ولهذا سميت بالأدلة لأنها تدل الناس وتوصلهم إلى  معرفة الأحكام الخفية  فكانت هذه الدلائل أمارات عليه لأن الكلام النفسي  الازلي لا  اطلاع لنا عليه فجعلت  الأدلة  معرفات له أي مظهرات وكاشفات عنه لا مثبتات له  .

ولا يقال أضافة الخطاب إلى  الله تعالى  تدل على أنه لا حكم إلا خطابه  تعالى مع أنه قد أوجب  طاعة النبي صلى الله عليه وسلم  وأولي الأمر فخطابهم  حكم أيضا لأنه ثابت بخطابه تعالى وكائف عن حكمه سبحانه وتعالى .

وليس المراد هنا بالخطاب المتعلق بأفعال جميع المكلفين, فإن ذلك لا يتحقق لأن جميع المكلفين  يوجدوا  في  وقت واحد حتى يتعلق بهم الخطاب فليس المراد  جميع المكلفين يوجدوا  في وقت واحد حتى يتعلق بهم الخطاب فليس المراد العموم وأنما المراد الجنس في كل منهما فيكون الخطاب  متعلقا بجميع أفعالهم في حالة عدمهم بمعنى أنهم إذا وجدوا  كانوا مأمورين  ومنهيين بذلك  الخطاب فلا يشترط في التعلق وجود المكلفين  بخلاف  المتعلق بأفعال جميع المكلفين فإنه  لا يكون  إلا حين وجودهم  فيلزم عليه عدم صدق التعريف على المعرف  فيكون غير جامع  .

ويخرج  بقيد أفعال المكلفين  خطاب الله تعالى  : المتعلق بذاته  وصفاته :مدلول قوله تعالى  :” شهد  الله أنه لا إله إلا هو  ” وقوله تعالى :” ذلكم  الله ربكم لا إله إلا هو خالق كل شيء  ”  والمتعلق بذوات المكلفين وصفاتهم من حيث الخلق كمدلول  قوله تعالى  :” والله خلقكم وما تعملون  فإنه متعلق بفعل  المكلف من حيث أنه مخلوق الله تعالى والخطاب  المتعلق بالجمادات  كمدلول قوله تعالى  :” ويوم نسير الجبال وقوله تعالى  :”  والشمس والقمر والنجوم مسخرات بأمره ”  والخطاب المتعلق بذوات بقية الحيوانات  وصفاتها  وأفعالها كمدلول قوله تعالى :” والانعام خلقها  لكم فيها دفء ومنافع  ومنها تأكلون”.

اعتراضات وردت على التعريف :-

لم يسلم هذا التعريف من الاعتراضات  كما لم يسلم غيره فقد وردت عليه اعتراضات  كثيرة نكتفي هنا بذكر ما هو جدير بالذكر وأولى  بالاهتمام مع ذكر الرد عليه .

1-  الاعتراض الأول :-

اعتراض على  تعريف الحكم الأصولي  المتقدم بأنه يستلزم الدور لأن لفظ  المكلف قد ورد  جزءا  فيه وحقيقة المكلف من تعلق به حكم الشرع وألزم بما  فيه كلفة  فلا يعرف الحكم الشرعي إلا بعد معرفة المكلف  لأنه الخطاب المتعلق بأفعال  المكلفين ولا  يعرف المكلف إلا بعد معرفة  الحكم الشرعي لأنه الذي يطالب  بحكم الشرع فتوقفت معرفة  كل منهما على معرفة الآخر وهذا التوقف دور

2- الاعتراض الثاني :-

اعترض على هذا التعريف ايضا بأنه غير جامع لجميع أفراد  الحكم فأن تقييد تعلق الخطاب  فأفعال المكلفين  خاصة وقد أخرج الأحكام التكليفية التي تعلقت بفعل  الصبي فإنه يثاب على صلاته  وصومه وإثابته  عليهما تقتضي أنهما عبادة قد أمر الشارع بها  والأمر  بها حكم تكليفي تعلق بفعل غير المكلف .

3- الاعتراض  الثالث :-

وقد اعترض المعتزلة على هذا التعريف  بأنه  تعريف بالمباين لأنه تعريف للحكم الذي هو أمر حادث بالخطاب الذي هو أمر قديم . وتعريف الحكم بالخطاب يستلزم اتحاد  الحكم والخطاب في القدم والحدوث .اما قدم الخطاب  فلأنه  كلام الله النفسي  وهو صفة قديمة فلا حاجة إلى   دليل عليه  وأما حدوث الحكم فالدليل عليه من ثلاثة أوجه:-

الوجه الأول :- أنه يوصف بالحدوث  أي الثبوت  بعد أن لم يكن ثابتا لا الوجود بعد العدم .

الوجه الثاني : أن الحكم يكون صفة معنوية لفعل العبد  كقولنا هذا وطء  حلال فجعل الحل  الذي هو حكم شرعي صفة للوطئ الذي هو فعل للعبد  وهذا الفعل  حادث بالاتفاق .

الوجه الثالث : أن الحكم الشرعي يكون معلالا فعل العبد كقولنا حلت المرأة بالنكاح  فالنكاح  علة 0للحل وهو  أمر حادث  فيكون معلوله الإباحة  أولى بالحدوث لأن المعول  لا يجوز  تقدمه على العلة . وإذا  ثبت حدوث الحكم  ثبت أن تعريفه بالخطاب القديم تعريف بالمباين  فيكون  تعريفا باطلا .

المكية لها معاني كثيرة باختلاف النظرة التي ننظر منها إليها فمن حيث المفهوم  الاقتصادي فتختلف الملكية بحسب النظام  الاقتصادي  السائد في الجماعة . فالملكية  إما أنها مظهر  للإنابة الفردية وأداء  يستعملها المالك الفرد بحسب هواة  لإشباع كل رغباته الذاتية . حين يكون النظام الاقتصادي  السائد هو الاقتصاد الحر .

والملكية00 هي أداة تسخر لمصلحة  الجماعة أو على الأقل هي أداة لا تستخدم للإضرار بالجماعة والغير . ومن حيث المفهوم الاجتماعي تعني الملكية الصراع الطبقي بين طبقة الأغنياء  التي تملك ولا تعمل  وبين طبقة الفقراء  والتي تعمل ولا تملك. فتتولد اجتماعيا عن الملكية وجود طبقتين  اجتماعيتين  وهما  الطبقة الأولى هي طبقة الأثريا  وتتكون من الملاك والتي تستغل الطبقة الثانية وهي طبقة الفقراء  والتي تتكون من العمال  الكادحين .

ومن حيث  المفهوم السياسي  فالملكية هي : أما أن تكون ملكية  فردية مطلقة حين  تكون الملكية أمر مقدس ومصون ولا يجوز  المساس به باعتبارها تقاليد موروثة قبل ظهور القانون  بل قبل بروز  فكرة الدولة نفسها  فلا يتسنى لا للدولة ولا للقانون بهذه المثابة أن يجترئ عليها بشكل أو أخر وأما أن  تكون الملكية هي الملكية الماركسية  والجماعية التي ترى أن  مصلحة الجماعة تستلزم  تحديد المالك   باختياره  من  بين  أجدر الناس على تحقيق أكبر مصلحة للجامعة من وراء التملك والملكية  باعتبار ان المالك بالصدفة  دون سعي منه لمجرد تلقي الملك من مورثه قد لا يكون لصالح الناس على التملك  وحسن استغلال  الملكية لمصلحة المجموع بتوزيعها  على الأخرين  كل  بحسب حاجاته مما يحقق العدالة . ويفهم  من ذلك أنه يوجد فريقين ؟

الفريق الأول : ينكر فكرة الملكية الفردية على الوجه السابق ويرى أن الملكية للدولة وحدها والتي توزعها في شكل منح لبعض  الأفراد  وبصفة مؤقتة  لا أكثر .

الفريق الثاني : يدافع عن فكرة الملكية الفردية والتي تجد اساسها : لدى رأي في الفقه من انصار الفريق الأخير في فكرة الاستيلاء  على الشيء والذي هو في نظره أساس  كل تملك فالإنسان لا يملك الشيء إلا بعد  حيازته والتي تنتقل إليه  بنزعة مكن الأخرين .

وقد انتقد هذا الرأي00 لأن الاستيلاء  كسبب لنشوء الملكية لن يكون مشروعا إلا إذا سبقه قانون يقره ويعترف به والملكية توجد  قبل وجود  القانون نفسه .

المفهوم القانوني للملكية :-

في ظل  المجموعة المدنية القديمة التي كانت متأثرة بالقانون الفرنسي  نص في المادة  11  من التقنين الوطني والمادة 27 من التقنين المختلط  على أن الملكية هي : الحق للمالك في الانتفاع بما يملك والتصرف فيه بصورة مطلقة . وهو ما كان محطا وقتها لانتقاد الفقه لكون أن حق الملكية  اليوم أضحى حقا مقيدا  وغير مطلقا وهو ما عبر عنه بان الملكية  عت لها وظيفة اجتماعية فالمالك  له حق استغلال ملكه والانتفاع  به ولكن  في نطاق  الحد المعقول  وهو الحد الذي يقدره القانون .

لذا حرص  المشرع في المادة 82  من المجموعة المدنية الجديدة  على النص صراحة على أن الملكية هي :

– الحق المقرر للمالك  الشيء  وحده إلى  حدود القانون  حق استعماله  واستغلاله  والتصرف فيه

وهو ما جاء في التعبير عنه في المشروع  التمهيدي في ألفاظ أكثر تأكيدا  المشروع  التمهيدي إلى   ما أطلق عليه  تعبير ما الحق الملكية  من وظيفة أجتماعية . ولكن لا يجوز الخلط  بين الملكية كحق  الشيء والسلوك محل حق الملكية  كوعاء مادي لهذا الحق . فحق الملكية  هو فكرة  معنوية مجردة  موداها  تحويل الملك  مكنة استعمال الشيء  واستغلاله  والتصرف  فيه . ومعيار التفرقة  بين حق الملكية  وبين الشيء المكون المحل المادي لحق الملكية بأن الأخير له وجود مادي ملموس  وظاهر للعيان بحيث يمكن إدراكه  بالحس بالنظر اليه  أو اللمس مثلا .

أما حق الملكية في ذاته كفكرة  معنوية00 فلا يمكن رؤيتها  رؤيا العين أو لمسها باليد  ولكن فقط إدراكها بالعقل وفهم مؤداها  وهو الانتفاع  بالشيء واستعماله والتصرف  فيه  وأنه مقرر للمالك  وحده دون غيره . فالشيء المملوك  إذا هو مجرد  الوعاء  المادي لهذا الحق في الملكية  وليس أكثر من ذلك .

وأخيراً  المقصود  بالملكية  في هذا الصدد هي الملكية الفردية والخاصة  سواء كانت للفرد أو للدولة  وليست هي الملكية  الجماعية العامة .

فما هي إذا التفرقة بين الملكية الفردية  وبين الملكية العامة ؟

في الواقع أن كل من الملكية الفردية  والملكية العامة يلزم أن يتوافر من شأنها  سبب من اسباب اكتساب  الملكية المقررة في القانون فكما يتملك الفرد الشيء تتملك الدولة وكذلك  هذا الشيء بأن يكون للمالك  سلطة مباشرة على الشيء تمكنه من استعمال الشيء والانتفاع  به  وكذلك التصرف فيه .

إلا أن الملكية العامة  أهم ما يميزها  عن الملكية الخاصة الفردية أنها تكون مخصصة للمنفعة العامة  بأي وسيلة من سوائل  هذا التخصص  سواء كان تخصيص قانوني بقانون أو تخصيص  إداري بقرار جمهوري أو وزاري  أو حتى كان هذا التخصيص واقعي بأن  يتم التخصيص بالفعل  فيكون التخصيص للمنفعة العامة وهو معيار المفارقة  بين ما يعد ملكية عامة وما يكون ملكية خاصة .

إنما يلزم أولاً  بتوافر سببا من اسباب اكتساب الملكية وإلا  كان التخصيص للمنفعة  العامة وباطلا  ولا وجود  له وبقي المال  على ملكيته الخاصة . مثل اغتصاب الدولة عقار مملوك  لأحد الأفراد  وتخصيصه للمنفعة العامة فيكون هذا التخصيص الأخير لا أثر له  في القانون  ولا يولد  حق الملكية العامة للدولة تحت أي وصف كان

مما يفهم  منه أن  الملكية العامة لها شرطين  هما توافر سبب من اسباب اكتساب  الملكية  للدولة يقره  القانون ثم تخصيص المال المملوك  للدولة للمنفعة العامة . وإلا كان المال مملوك للدولة ملكية خاصة  لا ملكية عامة . ومعيار التخصيص  للمنفعة العامة وهو معيار  للتفرقة  ليس فقط  بين ملكية الأفراد الخاصة  وملكية الدولة العامة  ولكن كذلك  لكل ملكية  خاصة سواء كانت الملكية الخاصة المقررة للأفراد  العاديين  لم تقرره  الدولة نفسها  كملكية خاصة . بمعنى  أن كل ملكية خاصة  ولو كانت مملوكة للدولة لا تكون مخصصة  للمنفعة  العامة وبهذا  المثابة فهي ملكية خاصة لا عامة .

ومثال الملكية  الخاصة للدولة مع تخلف التخصيص  ملكية الدولة اطرح  البحر والشواطئ   المتولدة عنه كذلك كل ملكية خاصة  يموت عنها مالكها ولا يكون لها وارث فالدولة وارث لمن لا وارث له . ولكن تبقى ملكية هذه الأموال  الخاصة مملوكة ملكية خاصة  ولو للدولة  فيقال أنها مملوكة للدولة  مليكة خاصة . وهو ما يطلق عليه  تعبير الدومين الخاص للدولة

ويترتب على التفرقة  بين الملكية الخاصة بالمعنى الواسع شاملة الملكية  الفردية والملكية الخاصة للدولة وبين الملكية العامة بالمعنى  الضيق الملكية المخصصة فقط للمنفعة العامة  عدة آثار قانونية  أهمها :-

أولاً : عدم جواز  التصرف في الملكية العامة والمخصصة للمنفعة العامة إلا إذا فقد شرط تخصيصها  السابق للمنفعة الجماعية . والأصل أن كل ملكية للدولة هي ملكية خاصة لا عامة إلى  حين ثبوت العكس باثبات  تخصيص المال المملوك  للمنفعة العامة .

ويأخذ حكم حظر التصرف في المال المملوك ملكية عامة بالمعنى السابق كل تصرف في أحد عناصر الملكية كحق الانتفاع  أو في ثمة حق عيني آخر كحق الاستعمال أو السكني أو تحميل المال العام  بثمة حق عيني تبعي كالرهن الرسمي أو الحيازي .

ثانيا : عدم جواز الحجز على المال المملوك  ملكية عامة فطالما  لا يجوز التصرف في المال العام لا حقيقة ولا حكما  فلا يجوز باللزوم  الحجز على هذا المال وتبقى مع ذلك مفارقة  بين الملكية  الخاصة للأفراد  الملكية  الفردية وبين  الملكية  الخاصة للدولة  الدومين الخاص  . من عدة  وجوده :-

الوجه الأول :-

أن  اسباب كسب الملكية  الخاصة  للدولة  اوسع نطاقا  من اسباب كسب الملكية  الخاصة للأفراد .

فالملكية الخاصة للدولة  يمكن كسبها بطرق غير القواعد  العامة في القانون المدني ( العقد  – الحيازة الاستيلاء  الالتصاق الشفعة ) . مثل : أيلوله  الأموال المملوكة ملكية خاصة والتي توفي عنها  مالكها ولا  وارث لها إلى  الدولة  وايلولة  الأراضي  الصحراوية والبور التي لا ملك لها إلى  الدولة  والتأميم .

الوجه الثاني :-

أن الملكية الخاصة  للدولة  هي أموال مملوكها للدولة أو  لأحد اشخاص  القانون العام وعلى خلاف  الملكية الخاصة  للأفراد  التي تكون مملوكة  لشخص من اشخاص  القانون  الخاص . ويأخذ حكم الموال المملوكة ملكية خاصة للدولة . أموال القطاع  العام وشركة باعتبارها من اشخاص القانون العام  والعكس بالعكس أموال الجمعيات التعاونية  التي تعتبر من قبيل  اشخاص القانون الخاص  ويطلق عليها في القانون اصطلاح  الملكية التعاونية .

تعريف الكفالة والتمييز بين الكفالة الشخصية والعينية :-

تعريف الكفالة : وضع المسالة من الناحية التشريعية

النصوص القانونية : نصت المادة 772 من القانوني المدني على أن :” الكفالة عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بان يتعهد للدائن بان يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه .

تعريف الكفالة في نظر الفقه :-

يؤخذ من التعريف الوارد بالمادة 772 من القانون المدني للكفالة   أن الكفالة هي عقد بين الكفيل والدائن أما المدين الأصلي فليس طرفا في عقد الكفالة ومن الملاحظ أن كفالة المدين تجوز بغير علم المدين بل أكثر من ذلك تجوز كفالة المدين بالرغم من معارضته والمهم في الكفالة هو وجود التزام في ذمة المدين إذ أن هذا الالتزام هو الذي يضمنه الكفيل ومن ثم يجب أن يكون التزام المدين مذكورا في وضوح ودقة في عقد الكفالة ويكون التزام المدين   في الغالب من الأحوال مبلغا من النقود ويمكن أن يكون محل التزام المدين تقديم شيء ما كما يمكن أن يكون هذا الألتزام عملا أو امتناعا عن عمل .

الكفالة 00هي عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن أ ن يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه .

والكفيل هو من تلزمه الكفالة بأن يؤدي دينا عن غيره .

والكفالة هي عبارة عن عقد يبرم بين طرفين وهما الكفيل والدائن وبمقتضاه يتعهد الكفيل بالوفاء بالدين الكامل للدائن إذا لم يف المدين بهذا الدين للدائن أو إذا لم يف المدين للدائن إلا بجزء من الدين وعقد الكفالة   هو عقد تابع للعقد الأصلي ويرتبط بالعقد الأصلي ارتباطا وثيقا ويمكن أن تكون الكفالة مدنية ويكون العقد الأصلي الذي أنشأ الدين تجاريا وفي هذه الحالة لا ترتبط الكفالة بالعقد الذي أنشأ الدين الأصلي وهذا يعني أن تكون الكفالة مدنية والعقد الأصلي الذي أنشأ الدين كان قد نشأ بسبب معاملات تجارية ويعد عقد الكفالة من عقود التبرع بالنسبة للكفيل فقط ولا يمكن افتراض الكفالة بل لا بد أن تكون الكفالة ورادة في صيغة صريحة وواضحة ولا يشترط لإبرام عقد الكفالة رضاء المدين الأصلي أو قبوله للكفالة إذ يمكن أن تعقد الكفالة بين الدائن والكفيل دون رضاء المدين أو على الرغم من معارضته .

تعريف الكفالة :-

نصت المادة 1008 من القانون العراقي على أن :” الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام . وكان النص المقترح قبل أن يوضح هذا النص كالآتي :

الكفالة هي ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة بتنفيذ التزام .

ولعل هذا النص عرف الكفالة بكونها ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة بتنفيذ التزام وهذا لا يشترط إذا قد يكون ضم ذمة كفيل الكفيل إلى الكفيل بتنفيذ التزام ولذلك فإن احسن تعريف هو ما جاء في المادة 612 من مجلة الحكام   العدلية وهو الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في مطالبة شيء وهذا تعريف شامل الكفالة ولا بأس من تعديل التعريف على الشكل الآتي :

الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام 00وأن الكفالة لا تنقضي بالوفاء بل تنتقل إلى الورثة لأن الكفالة كما عرفها القانون المدني في المادة 772 منه هي عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ الالتزام بأن يتعهد الكفيل بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه فالكفالة كعقد يرتب التزامات على عاتق الكفيل تنتقل إلى الورثة طبقا للأصل العام الوارد في المادة 145 من القانون المدني التي تقول :” ينصرف أثر العقد إلى المتعاقدين والخلف العام دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالميراث ما لم يتبين من العقد أو من طبيعة التعامل أو من نص القانون أن هذا الأثر لا يتصرف إلى الخلف العام فإذا تبين بالرجوع إلى نص عقد الكفالة   أنه لا يوجد شرط يفيد عدم انتقال   أثر الكفالة إلى الخلف العام .

س : تكلم عن الكفالة الشخصية والكفالة العيينة ؟

ترتب الكفالة التزاما شخصيا في ذمة الكفيل   ويظهر ذلك من أن الكفالة تعتبر من التأمينات الشخصية وبناء على ذلك يجب أن يستبعد من نطاق الكفالة   المبالغ النقدية أو القيم المنقولة التي تودع ضمانا للدين وتسمى بالكفالة   لأنها تعتبر تأمينا عينيا   وهي رهن حيازة يضمن في العادة   دون تعويض عن خطأ قد يرتكبه المدين في أثناء أداء عمله كما لو كان المدين صرافا عاما أو مقاولا وتسري على هذا التأمين العيني احكام الرهن الحيازي كما يستبعد   من نطاق الكفالة وهي تأمين شخصي الكفالة العينية   إذ أن الكفيل العيني يقدم شيئا مملوكا   له سواء كان عقارا أو منقولا   رهنا للوفاء بالدين الذي يوجد في ذمة الغير المدين ويكون هذا الرهن رهنا حيازيا إذا وقع على عقار أو منقول وقد يكون رهنا رسميا إذا وقع على عقار .

ولذلك يجب أن تستبعد   الكفالة العينية من الكفالة الشخصية ولا يكون الكفيل العيني مسئولا   شخصيا عن الدين المضمون بل الذي يضمن الدين هو العين التي قدمها رهنا سواء كان هذا الرهن رهنا رسميا أو رهنا حيازيا ويكون الكفيل الشخصي ملتزما شخصيا بوفاء الدين إذا لم يوف به المدين وينتقل الالتزام   الشخصي بعد وفاته إلى تركته ثم إلى ورثته .

ويلاحظ أن التزام الكفيل الشخصي تابع للالتزام المكفول الأصلي ويظهر ذلك واضحا من عقد الكفالة الشخصية ذاته .

تعريف الكفالة العينية :-

يمكن تعريف الكفالة العينية 00 بانها اتفاق يقدم بموجبه أحد الأشخاص ويقال له الكفيل العيني عقارا أو منقولا ضمانا لدين على غيره ووسيلته لذلك هي رهن هذا المال رهنا رسميا أو رهنا حيازيا لكي ينحصر في القيمة الاقتصادية لهذا المال وهي الحد الأقصى لمسئوليته عن هذا الدين .

ويتبين من هذا التعريف 00أن الكفالة العينية هي نوع من اتفاقات الضمان ويتم ابرام عقد الكفالة العينية بين الدائن وبين شخص أجنبي عن المدين وهو الكفيل العني وينعقد عقد الكفالة   العينية بين الدائن والكفيل العيني ولابد من تراضي هذين الطرفين ولا يكون المدين طرفا في هذه العقد بل قد يبرم هذا العقد دون علم العملية .

الفرق بين الكفالة الشخصية والكفالة العينية :-

يلاحظ أن مسئولية الكفيل العيني لا تتعدى كحد أقصى القيمة الاقتصادية للمال المرهون وبذلك لا يكون الكفيل العيني مسئولا شخصيا عن الدين أما عن الكفالة الشخصية فإن الكفيل يضمن وفاء الدين في ذمته المالية كلها .

غير أن التفرقة قد تدق بين هذين النوعين من الكفالة في الغرض الذي تكون الكفالة الشخصية فيه هي نفسها مضمونة برهن   على مال الكفيل ويحدث في بعض الأحيان وبخاصة في التعامل مع البنوك أن يستلزم الدائن البنك الذي لا يثق بطريقة كبيرة في يساره الكفيل أن يقدم الكفيل تأمينا عينيا تاكيدا   او ضمانا بالوفاء بدين المدين في حالة عدم وفاء المدين بالدين الذي يوجد في ذمته ويقترب هذان النظامان من بعضهما إلى حد كبير حيث لا يكون بذمة الكفيل الشخصي المالية سوى المال المرهون   ضمانا لكفالته إذا تكاد تكون النتيجة العملية لهاتين الكفالتين   في هذه الحالة واحدة .

ويوجد اختلاف بين الكفالة الشخصية والكفالة العينية في محل الضمان حيث يضمن الراهن في الكفالة العينية الالتزام   الأًصلي بينما يضمن الكفيل في الكفالة الشخصية الالتزام التبعي .

ومن الملاحظ أنه في الكفالة العينية يكون   بين كل من عنصرين الكفالة والرهن فيها ارتباط لا يقبل الانفصام   إذ لا يوجد   أحدهما إلا بوجود الآخر بحيث أنه إذا   ما كان العقد باطلا مثلا لأي سبب ككفالة أي باعتباره كفالة فإنه لا يمكن أن تعد كفالة فقط أما في الكفالة الشخصية فإن التأمين العيني الذي يضمنها لا يشكل معها كلا لا يقبل التجزئة .

ويوجد اختلاف بين الكفالة الشخصية والكفالة العينية في الأثر00 إذا لم يختر الكفيل في أي من الفرضين سداد الدين ولم تكن قيمة المال المرهون في كليهما تكفي لتغطيته إذا انه في الكفالة العينية لن يتعدى أثر الكفالة مال الكفيل المحدد الذي قدمه كضمان لسداد الدين الذي يوجد في ذمة المدين الأصلي بينما يستطيع الدائن في الكفالة الشخصية أن ينفذ على باقي ذمة المدين المالية بماله مع غيره من الدائنين من حق الضمان العام عليها بالإضافة إلى ما كان يوجد له من ضمان خاص على المال المرهون ضمانا للكفالة . وفي الكفالة العينية   يقدم الكفيل مالا مخصصا ومفرزا من أمواله لكفالة المدين في مواجهة دائنه وعندئذ   لا يجوز التنفيذ على أموال الكفيل إلا بعد التنفيذ على أموال المدين والتأمينات العينية المخصصة للمدين .

 

 

مدرس قانون خبرة

15 عام للمساعدة فى شرح المواد القانونية

شرح مواد القانون

تلخيص مواد القانون

تعليق على احكام القانون

ابحاث تخرج وجيمع الابحاث القانونية

للتواصل للاتصال او واتس اب على رقم :00971555170144