بحث عن تعريف الكفالة وخصائصها وتمييزها عن النظم الأخرى

تعريف الكفالة والتمييز بين الكفالة الشخصية والعينية :-

تعريف الكفالة : وضع المسالة من الناحية التشريعية

النصوص القانونية : نصت المادة 772 من القانوني المدني على أن :” الكفالة عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بان يتعهد للدائن بان يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه .

تعريف الكفالة في نظر الفقه :-

يؤخذ من التعريف الوارد بالمادة 772 من القانون المدني للكفالة   أن الكفالة هي عقد بين الكفيل والدائن أما المدين الأصلي فليس طرفا في عقد الكفالة ومن الملاحظ أن كفالة المدين تجوز بغير علم المدين بل أكثر من ذلك تجوز كفالة المدين بالرغم من معارضته والمهم في الكفالة هو وجود التزام في ذمة المدين إذ أن هذا الالتزام هو الذي يضمنه الكفيل ومن ثم يجب أن يكون التزام المدين مذكورا في وضوح ودقة في عقد الكفالة ويكون التزام المدين   في الغالب من الأحوال مبلغا من النقود ويمكن أن يكون محل التزام المدين تقديم شيء ما كما يمكن أن يكون هذا الألتزام عملا أو امتناعا عن عمل .

الكفالة 00هي عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن أ ن يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه .

والكفيل هو من تلزمه الكفالة بأن يؤدي دينا عن غيره .

والكفالة هي عبارة عن عقد يبرم بين طرفين وهما الكفيل والدائن وبمقتضاه يتعهد الكفيل بالوفاء بالدين الكامل للدائن إذا لم يف المدين بهذا الدين للدائن أو إذا لم يف المدين للدائن إلا بجزء من الدين وعقد الكفالة   هو عقد تابع للعقد الأصلي ويرتبط بالعقد الأصلي ارتباطا وثيقا ويمكن أن تكون الكفالة مدنية ويكون العقد الأصلي الذي أنشأ الدين تجاريا وفي هذه الحالة لا ترتبط الكفالة بالعقد الذي أنشأ الدين الأصلي وهذا يعني أن تكون الكفالة مدنية والعقد الأصلي الذي أنشأ الدين كان قد نشأ بسبب معاملات تجارية ويعد عقد الكفالة من عقود التبرع بالنسبة للكفيل فقط ولا يمكن افتراض الكفالة بل لا بد أن تكون الكفالة ورادة في صيغة صريحة وواضحة ولا يشترط لإبرام عقد الكفالة رضاء المدين الأصلي أو قبوله للكفالة إذ يمكن أن تعقد الكفالة بين الدائن والكفيل دون رضاء المدين أو على الرغم من معارضته .

تعريف الكفالة :-

نصت المادة 1008 من القانون العراقي على أن :” الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام . وكان النص المقترح قبل أن يوضح هذا النص كالآتي :

الكفالة هي ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة بتنفيذ التزام .

ولعل هذا النص عرف الكفالة بكونها ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة بتنفيذ التزام وهذا لا يشترط إذا قد يكون ضم ذمة كفيل الكفيل إلى الكفيل بتنفيذ التزام ولذلك فإن احسن تعريف هو ما جاء في المادة 612 من مجلة الحكام   العدلية وهو الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في مطالبة شيء وهذا تعريف شامل الكفالة ولا بأس من تعديل التعريف على الشكل الآتي :

الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام 00وأن الكفالة لا تنقضي بالوفاء بل تنتقل إلى الورثة لأن الكفالة كما عرفها القانون المدني في المادة 772 منه هي عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ الالتزام بأن يتعهد الكفيل بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه فالكفالة كعقد يرتب التزامات على عاتق الكفيل تنتقل إلى الورثة طبقا للأصل العام الوارد في المادة 145 من القانون المدني التي تقول :” ينصرف أثر العقد إلى المتعاقدين والخلف العام دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالميراث ما لم يتبين من العقد أو من طبيعة التعامل أو من نص القانون أن هذا الأثر لا يتصرف إلى الخلف العام فإذا تبين بالرجوع إلى نص عقد الكفالة   أنه لا يوجد شرط يفيد عدم انتقال   أثر الكفالة إلى الخلف العام .

س : تكلم عن الكفالة الشخصية والكفالة العيينة ؟

ترتب الكفالة التزاما شخصيا في ذمة الكفيل   ويظهر ذلك من أن الكفالة تعتبر من التأمينات الشخصية وبناء على ذلك يجب أن يستبعد من نطاق الكفالة   المبالغ النقدية أو القيم المنقولة التي تودع ضمانا للدين وتسمى بالكفالة   لأنها تعتبر تأمينا عينيا   وهي رهن حيازة يضمن في العادة   دون تعويض عن خطأ قد يرتكبه المدين في أثناء أداء عمله كما لو كان المدين صرافا عاما أو مقاولا وتسري على هذا التأمين العيني احكام الرهن الحيازي كما يستبعد   من نطاق الكفالة وهي تأمين شخصي الكفالة العينية   إذ أن الكفيل العيني يقدم شيئا مملوكا   له سواء كان عقارا أو منقولا   رهنا للوفاء بالدين الذي يوجد في ذمة الغير المدين ويكون هذا الرهن رهنا حيازيا إذا وقع على عقار أو منقول وقد يكون رهنا رسميا إذا وقع على عقار .

ولذلك يجب أن تستبعد   الكفالة العينية من الكفالة الشخصية ولا يكون الكفيل العيني مسئولا   شخصيا عن الدين المضمون بل الذي يضمن الدين هو العين التي قدمها رهنا سواء كان هذا الرهن رهنا رسميا أو رهنا حيازيا ويكون الكفيل الشخصي ملتزما شخصيا بوفاء الدين إذا لم يوف به المدين وينتقل الالتزام   الشخصي بعد وفاته إلى تركته ثم إلى ورثته .

ويلاحظ أن التزام الكفيل الشخصي تابع للالتزام المكفول الأصلي ويظهر ذلك واضحا من عقد الكفالة الشخصية ذاته .

تعريف الكفالة العينية :-

يمكن تعريف الكفالة العينية 00 بانها اتفاق يقدم بموجبه أحد الأشخاص ويقال له الكفيل العيني عقارا أو منقولا ضمانا لدين على غيره ووسيلته لذلك هي رهن هذا المال رهنا رسميا أو رهنا حيازيا لكي ينحصر في القيمة الاقتصادية لهذا المال وهي الحد الأقصى لمسئوليته عن هذا الدين .

ويتبين من هذا التعريف 00أن الكفالة العينية هي نوع من اتفاقات الضمان ويتم ابرام عقد الكفالة العينية بين الدائن وبين شخص أجنبي عن المدين وهو الكفيل العني وينعقد عقد الكفالة   العينية بين الدائن والكفيل العيني ولابد من تراضي هذين الطرفين ولا يكون المدين طرفا في هذه العقد بل قد يبرم هذا العقد دون علم العملية .

الفرق بين الكفالة الشخصية والكفالة العينية :-

يلاحظ أن مسئولية الكفيل العيني لا تتعدى كحد أقصى القيمة الاقتصادية للمال المرهون وبذلك لا يكون الكفيل العيني مسئولا شخصيا عن الدين أما عن الكفالة الشخصية فإن الكفيل يضمن وفاء الدين في ذمته المالية كلها .

غير أن التفرقة قد تدق بين هذين النوعين من الكفالة في الغرض الذي تكون الكفالة الشخصية فيه هي نفسها مضمونة برهن   على مال الكفيل ويحدث في بعض الأحيان وبخاصة في التعامل مع البنوك أن يستلزم الدائن البنك الذي لا يثق بطريقة كبيرة في يساره الكفيل أن يقدم الكفيل تأمينا عينيا تاكيدا   او ضمانا بالوفاء بدين المدين في حالة عدم وفاء المدين بالدين الذي يوجد في ذمته ويقترب هذان النظامان من بعضهما إلى حد كبير حيث لا يكون بذمة الكفيل الشخصي المالية سوى المال المرهون   ضمانا لكفالته إذا تكاد تكون النتيجة العملية لهاتين الكفالتين   في هذه الحالة واحدة .

ويوجد اختلاف بين الكفالة الشخصية والكفالة العينية في محل الضمان حيث يضمن الراهن في الكفالة العينية الالتزام   الأًصلي بينما يضمن الكفيل في الكفالة الشخصية الالتزام التبعي .

ومن الملاحظ أنه في الكفالة العينية يكون   بين كل من عنصرين الكفالة والرهن فيها ارتباط لا يقبل الانفصام   إذ لا يوجد   أحدهما إلا بوجود الآخر بحيث أنه إذا   ما كان العقد باطلا مثلا لأي سبب ككفالة أي باعتباره كفالة فإنه لا يمكن أن تعد كفالة فقط أما في الكفالة الشخصية فإن التأمين العيني الذي يضمنها لا يشكل معها كلا لا يقبل التجزئة .

ويوجد اختلاف بين الكفالة الشخصية والكفالة العينية في الأثر00 إذا لم يختر الكفيل في أي من الفرضين سداد الدين ولم تكن قيمة المال المرهون في كليهما تكفي لتغطيته إذا انه في الكفالة العينية لن يتعدى أثر الكفالة مال الكفيل المحدد الذي قدمه كضمان لسداد الدين الذي يوجد في ذمة المدين الأصلي بينما يستطيع الدائن في الكفالة الشخصية أن ينفذ على باقي ذمة المدين المالية بماله مع غيره من الدائنين من حق الضمان العام عليها بالإضافة إلى ما كان يوجد له من ضمان خاص على المال المرهون ضمانا للكفالة . وفي الكفالة العينية   يقدم الكفيل مالا مخصصا ومفرزا من أمواله لكفالة المدين في مواجهة دائنه وعندئذ   لا يجوز التنفيذ على أموال الكفيل إلا بعد التنفيذ على أموال المدين والتأمينات العينية المخصصة للمدين .